“明知”上游具体犯罪行为而提供帮助的行为构成何罪？

近年来，通过信息网络实施违法犯罪活动的态势愈演愈烈，与之对应的帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）成为了最高发的新型网络犯罪。而在办理该类型犯罪的实务中公安机关、人民检察院、人民法院与辩护人，会对行为人明知上游具体犯罪行为而提供帮助的行为，究竟是构成帮信罪还是上游犯罪的共犯存在争议。为此，笔者以主观方面的“明知”为切入点，对二者进行比较分析，以便与大家交流探讨。

帮信罪行为人与上游犯罪共犯的“明知”是存在明显区别的。帮信罪的明知是“概括的明知”，即行为人只需要知道其提供帮助的是涉嫌网络犯罪即可，不要求行为人明确知道其实施的是何种犯罪行为。而要认定行为人构成上游犯罪的共犯，则必须要求行为人知道上游行为人实施的是何种具体犯罪行为，是“具体的明知”。

实践中，存在争议比较大的情形是，行为人对于上游实施的信息网络犯罪活动的具体行为是“明知”的，且提供了相应帮助，但是并无通谋，应当如何定罪？笔者查阅了相关司法解释，发现存在规定不一致的地方，如两高及公安部2021年《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第十一条“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益……事前通谋的，以共同犯罪论处……”据此规定“明知且事前通谋的”，按照共同犯罪处理。而《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》(公通字〔2020〕14号)第四条第（五）项规定“为网络赌博犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，构成赌博犯罪共犯，同时构成非法利用信息网络罪、帮信罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”据此规定却并不要求成立共犯需要事前通谋。很显然二者对于共犯的认定，存在明显的不同。

图片来源于网络，如侵删

那么，“通谋”行为应否作为认定共同犯罪的一个重要标准呢？实务中帮信罪的行为人往往不认识上游犯罪的实施者，更不可能与其“通谋”，将其行为认定为上游犯罪的共犯，是否符合共犯的理论，是否符合罪刑法定的基本原则?

最高人民法院陈攀法官认为：“对于行为人事前或事中未与被帮助对象进行通谋，仅单纯向他人实施信息网络犯罪提供帮助的，即使其在提供帮助时明知被帮助对象实施犯罪的具体性质，原则上也不宜以被帮助犯罪的共同犯罪论处。”华东政法大学刑事法学院院长刘宪权教授认为：“按照帮助者和被帮助者双方意思联络的程度不同，大致可以将共同犯罪分为片面共犯、‘心照不宣’的共犯和有通谋的共犯三类。对于帮助信息网络犯罪活动行为，前两种类型均应按照帮助信息网络犯罪活动罪处理，第三种类型则可能成立帮助信息网络犯罪活动罪与被帮助者所实施犯罪的想象竞合。” 

笔者赞同上述两种观点，根据共犯的基本理论，共同犯意的联络是主观故意的一个重要构成要件，在认定共同犯罪时应当严格审查主观故意方面，不宜将没有犯意联络的帮助行为直接认定为上游犯罪的共犯。以“断卡”行动抓获的供卡者为例，其中不乏明知其供卡的对象是通过网络实施诈骗或赌博犯罪活动的，但是其根本不认识上游犯罪的实施者，更谈不上与其“通谋”。如将其认定为上游犯罪的共犯，势必造成量刑畸重，与其售卡所得的几百上千元违法获利不相符。

帮信罪与上游犯罪共犯的认定问题，存在较大争议，有学者认为二者构成想象竞合应当择一重罪处罚；有学者认为《刑法修正案九》将帮助行为单独列出设立帮信罪，属于共犯正犯化，不宜将该帮助行为再认定为上游犯罪的共犯，否则有违立法目的。总之，帮信罪与上游犯罪共犯如何认定，尚有很多值得探讨的方面，本文仅为笔者个人观点，不妥之处，敬请批评指正。