【焦点问题】

1.李某某等人以“送礼”为名，先购买软中华、硬中华等香烟，离开商店之后，以假烟“掉包”，再回到商店以未送出为由退货，骗取商店钱的行为是盗窃还是诈骗？

2.李某的犯罪数额如何认定？

【案情】

 一、检察机关指控的犯罪事实

1、2016年11月5日至11月6日期间，被告人李某某伙同被告人李某康、李某庆驾驶豫Ｎ×××××大众牌白色轿车到黄山市境内多次以调包香烟的方式进行盗窃，共作案4起，涉案金额共计7200元。

2、2016年11月7日至11月8日期间，被告人李某某伙同被告人李某猛、李某康、李某庆驾驶豫Ｎ×××××大众牌白色轿车、豫Ｎ×××××黑色吉利轿车到黄山市境内多次以调包香烟的方式进行盗窃，共作案5起，涉案金额共计1.02万元。

3、同年11月9日上午8时许，被告人李某某驾车附载被告人李某猛、李某康、李某庆来到徽州区潜口镇调包香烟。其中被告人李某猛到福利商店以每条605元的价格购买了4条软中华香烟，以每条400元的价格购买了2条硬中华香烟，被告人李某猛拿着调包后的4条假软中华香烟到福利商店退货时，被公安机关和烟草稽查部门抓获。同时被告人李某某到附近的老车站商店以每条630元的价格买了6条软中华香烟，调包5条假软中华香烟到老车站商店退货时，引起被害人谢某警觉，被告人李某某当即逃跑。被告人李某某等四人涉案金额共计5400元。

经安徽省烟草质量监督监测站鉴定，调包后的中华香烟均为假冒注册商标且系伪劣卷烟；经黄山市徽州区价格认证中心鉴定，软盒中华牌香烟24条、硬盒中华牌香烟21条价值共计2.28万元（软盒中华牌香烟每条600元、硬盒中华牌香烟每条400元）。

综上，被告人李某某、李某康、李某庆犯罪数额达2.28万元，被告人李某猛犯罪数额达1.56万元。

2016年11月14日下午，被告人李某某主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，并退赔了被害人全部损失。

公诉机关认为被告人李某某等秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪依法追究刑事责任。 

【律师观点】

  第一，被告人李某某等的行为应当认定为诈骗。

本案中被告人李某某等人以“送礼”为名，先购买软中华、硬中华等香烟，离开商店之后，以假烟“掉包”，再回到商店以未送出为由退货，骗取商店的钱。可以看出，李某某等人购买香烟后已经取得香烟的所有权，再以假烟“掉包”找借口与商店退货，骗取商家的钱，完全符合诈骗罪的特征，即李某某等人虚构事实、隐瞒真相，用假烟“掉包”退货骗取商家的钱，商家这个时候把“掉包”后的假烟当做真烟退钱给了李某某等人。商家基于李某等人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿退了钱。 
　　 虽然我国刑法学理论界以及相关的司法解释规定，在商店内采取“掉包”的方式购买商品认定为盗窃罪，但是这里是有严格要求的，并不是所有的“掉包”行为都认定为盗窃罪，这里的“掉包”必须发生在商店内，必须发生在完成交易前。而李某某等人的“掉包”则是发生在交易完成之后，整个“掉包”过程完全不是趁被害人不注意，秘密窃取了真香烟，而且通过“掉包”时近乎完美的犯罪手段，将拆开包装后的香烟恢复成与原来的包装几乎一模一样，让被害人误以为“掉包”后的香烟就是原来的香烟，使得被害人产生错误的认识，而自愿将“回购款”交付给被告人，这才是李某某等人犯罪得以完成的关键。 
　　诈骗罪与盗窃罪的区别关键在于：受欺骗者是否基于认识错误处分(交付)财产，而财产处分包括处分行为与处分意识。受骗者虽然产生了认识错误，但倘若不具有处分财产的行为或意识时，行为人的行为就不构成诈骗罪。所以，处分行为和意识的有无，划定了诈骗与盗窃的界限。
　　本案是定盗窃罪还是定诈骗罪呢？争议的关键点就在于“掉包”发生的时间。若“掉包”发生在商店内，完成第一次交易前，这个就是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，即构成盗窃罪，“掉包”等于盗窃；若“掉包”发生在完成了第一次交易之后，又以“掉包”进行退货，这个时候就符合诈骗罪的特征了，即用“掉包”后的假货来骗钱。很明显，李某等人的行为更符合诈骗罪的特征，应认定为诈骗罪更符合罪刑法定原则。

 第二，被告人的犯罪对象并非24条软盒中华香烟和21条硬盒中华香烟，而是被害人基于错误认识而自愿交付的“回购款”或香烟。

 被告人李某某等人所实施的犯罪行为是在支付对价并合法取得香烟所有权后，以假烟冒充真烟，并以被害人支付的“回购款”作为犯罪对象，故本案应以被害人基于错误认识而“自愿”交付的“回购款”或香烟为被告人的犯罪对象来计算犯罪数额，而不是公诉机关指控的40余条香烟。因为这些香烟系被告人花费合理价格购买所得，并非犯罪的对象。

第三，被告人李某某的犯罪数额并非22800元，而应当是17575元。

如上所述，本案中被告人李某某的犯罪对象并非购买后“调包”的香烟，而是被害人基于错误认识而自愿交付的“回购款”或香烟，根据公诉人在起诉书中所述，被告人共实施犯罪行为11次，其中9次既遂，2次未遂，因为不论是盗窃还是诈骗均是结果犯，未遂的两次均不应计入犯罪数额。所以被告人李某某的犯罪数额应当为犯罪既遂数额之和。

第四、起诉书指控的两起犯罪未遂的行为不应将数额认定到犯罪数额当中。

1996年12月最高人民法院审判委员会《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(下简称《解释》)规定，“已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚”。但是何种情况为情节严重，法律并没有明确规定，未遂部分的数额不应当作为犯罪数额。

第五、被告人李某某具有自首情节，到案后如实供述犯罪事实，没有犯罪前科，当庭认罪，积极退赔退赃，并取得被害人谅解，积极缴纳罚金，具有立功情节等多项从轻减轻情节。

【案件结果】

法院认为：

一、在案证据证实被告人李某某等人以虚构办事需要购买香烟送人，如送不出去，则需要退还香烟。在得到被害人同意后，购买整条香烟返回自己驾驶的轿车上，用事先准备好的作案工具将整条香烟外包装割开，用假烟换真烟，再恢复包装，拿回商店以送人办事未成要求退还。被害人查看香烟外包装，确定是自家商店的香烟，基于这种错误认识而主动退还被告人现金。四被告人的行为符合诈骗罪构成要件，即以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物。故公诉机关以盗窃罪指控被告人李某某等定罪处罚的意见不妥，本院不予支持；被告人李某某辩护人提出本案应以诈骗罪定罪处罚的辩解和辩护意见，本院予以采纳。

二、 被告人李某某等人多次到黄山市境内实施犯罪，其犯罪行为符合诈骗罪的构成要件，应以从被害人处骗取的财物作为犯罪数额为妥。李某某等人诈骗11次，其中9次诈骗既遂，诈骗数额17575元，2次诈骗未遂，未遂数额5570元。《根据最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》的相关规定，诈骗既有既遂，又有未遂，达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。故本案以诈骗既遂数额17575元定罪处罚，辩护人的该项辩护意见，本院予以采纳。

三、辩护人提出案发后李某某自动到案，如实供述犯罪事实，是自首，且积极退出赃款并获得谅解的辩护意见。经查，与本院审理查明的事实相符，本院予以采纳。

 法院最终判决：被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万五千元。

【案件点评】

    在辩护人主要的两点辩护意见法院采纳后，被告人的定罪量刑都减轻了不少，被告人当庭表示服判不上诉。对于本案的事实，诉讼参于各方基本都没有异议。辩护人依法对行为的定性及犯罪数额进行了有效的辩护，并向法庭充分说明理由及法律依据，最终法官采纳了辩护人的辩护意见，作出了罪刑相适应的判决，维护了被告人的合法权益，实现了法律的正义与公平。

                           辩护人：程景春律师